«عرف واژهای است تازی که با واژههای «متعارف ، «عرفان ، «عارف ، «معرفت و «معروف از یک ریشه و در معنا به هم نزدیک میباشند . دانشیان لغتبرای واژهی «عرف معانی گونهگونی را نام بردهاند .
از آن جمله میتوان به معنای «امرپسندیده و نیکو» اشاره داشت که با موضوع مورد بحث نیز در تناسب است . چنان که ابن منظور» در این باره گوید : «المعروف ضد المنکر ، والعرف ضد النکر ، یقال اولاه عرفا ای معروفا . والمعروفوالعارفة خلاف النکر . . . المعروف هنا مایستحسن من الافعال . . . والعرف والعارفةوالمعروف واحد ضد النکر و هو کل ماتعرفه النفس من الخیر و تبسا به و تطمئن الیه .
«جرجانی در «التعریفات خود اینگونه به تعریف این واژه میپردازد : «العرف ما استقرت النفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول .
«راغب در معنای این واژه مینویسد : «والمعروف اسم لکل فعل یعرف بالعقل او الشرع حسنه و المنکر ماینکر بهما . قالتعالی : (یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر)و قال تعالی : (و امر بالمعروف و انه عنالمنکر) - (و قلن قولا معروفا) . . . و العرف : المعروف من الاحسان و قال تعالی : (و امربالعرف)» . این واژه (عرف) دوبار در «قرآن بهکار رفته است . یک بار در سورهی مبارکهی اعراف آیهی شریفهی «199» و در همین معنا ، و دیگر بار در سورهی مبارکهی مرسلات آیهی شریفهی «1» که به معنای «پیاپی آمده است .
مفسرین «قرآن به هنگام تفسیر آیهی شریفهی «199» سورهی مبارکهی «اعراف به بیان معنای عرف پرداختهاند .
مفسر عالیقدر مرحوم «طبرسی ، در تفسیر «جوامع الجامع مینویسد : «و امر بالعرف : بالمعروف و الجمیل من الافعال و الحمید من الخصال همو در تفسیر دیگر خود «مجمع البیان در تعریف این واژه میگوید : «و العرف ضد النکر و مثله المعروف والعارفة و هو کل خصلة حمیدة تعرف صوابهاالعقول و تطمئن الیها النفوس . . . (و امر بالعرف) یعنی بالمعروف و هو کل ما حسن فیالعقل فعله او فی الشرع و لم یکن منکرا و لاقبیحا عند العقلاء و قیل بکل خصلةحمیدة .. مفسر کبیر قرآن مرحوم «علامه طباطبایی در تفسیر و معنای این واژه مینویسد : «و قوله : (و امر بالعرف) و العرف هو ما یعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسیر الجمیلةالجاریة بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادرةالشاذة . .
علمای اهل سنت نیز در تفسیر و معنای این واژه سخنی همانند آن چه گفته شد رایبیان داشتهاند .
به عنوان نمونه صاحب تفسیر «کشاف مینویسد : «و العرف : المعروف والجمیل من الافعال . و «قرطبی در تفسیر خود گوید : «و العرف و المعروف و العارفة کل خصلة حسنة ترتضیها العقول و تطمئن الیهاالنفوس . . در تفسیر کبیر «فخر رازی چنین آمده است : «و العرف و العارفة و المعروف هو کل امر عرف انه لابد من الاتیان به و ان وجودهخیرمن عدمه . معنای اصطلاحی عرف معنای اصطلاحی عرف دانشیان حقوق ، فقه ، اصول و نیز جامعه شناسان هر یک برای عرف ، معنایی بیانداشته و از دیدگاه خود تعریفی برای آن ارایه دادهاند که در این جا به هر یک از آنهامستقلا پرداخته میشود .
اگر چه هر یک از اینتعاریف و معانی ارایه شده از سوی این دسته از دانشیان از معنای لغوی آن دور وبیگانه نیست ، لیک این واژه در معنای اصطلاحی خود دیگر هالههای معنایی موجوددر معنای لغوی واژه را دارا نمیباشد .
الف) تعریف عرف در دانش حقوق دانشیان حقوق با توجه به شاخههای متعدد حقوق برای عرف تعاریفگونهگونی بیان داشتهاند بدین گونه که گاه از آن به مجموعهی مقرراتی که از سویشارع مقدس اسلام وضع نشده باشد ، تعبیر آوردهاند و دیگرگاه - چنان که از «ژولین حقوقدان روم باستان نقل شده - در تعریف آن گفتهاند : عرف و عادت دیرینه عبارتاز حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد . برخی آن را آنگونه که در حقوق فرانسه از آن تعبیر آورده میشود ، حکمیدانستهاند که در تمام مملکتیکسان بوده و یکسان نیز عمل میشود . در پارهای ازنوشتههای حقوقی آن را قواعدی دانستهاند که از پدیدههای اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعدهی حقوقی در آمده است که البته در اینمعنا جز قانون ، دیگر منابع حقوق همچون رویهی قضایی و قواعد ناشی از عقایدعلمای حقوق را نیز در برمیگیرد و یا آن را عملی که اکثریت صنفی از اصناف یاطبقهای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابقبا مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد ، دانستهاند .
با توجه به اختلاف نظرهای موجود روشن است که نمیتوان تعریفی حقیقیبرای عرف ارایه نمود که قابل انطباق و پذیرش در همهی شاخههای حقوق باشد ، چهاین که اصولا - گذشته از نقص و اشکالاتی که نوع تعاریف ارایه شده از آن خالینمیباشند - ارایهی تعریف حقیقی در این گونه موارد خود امری است دارای امتناععادی ، لذا تنها میتوان در مقام یک تعریف تعلیمی که توانایی شمول پدیدهی عرفدر تمام شاخههای حقوق را دارا باشد ، از تعریف عرف سخن راند . بنابراین بانظرداشت ویژگی یاد شده میتوان پدیدهی عرف را در یک تعریف تعلیمی که همهیشاخههای حقوق را در برگیرد و نوع دانشیان حقوق نیز نسبتبه آن از خود اقبالنشان داده ، بدینگونه تعریف کرد که عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروشهایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالتقوهی قانونگذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همهی افراد جامعه یا گروهی از آنهابه عنوان قاعدهای الزامآور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسومشده است .
بنابراین با توجه به تعریف ارایه شده ، وجود دو ویژگی به عنوان دو رکناساسی در عرف لازم است . نخست ویژگی عمومیت و دیگری ویژگی الزام . توضیح اینکه عرف پدیدهای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیزانس با آن ، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام میدهند و مخالفتبا آن نوعااحساسات افراد را جریحه دار مینماید . به گونهای که گاه در برابر اشخاص مختلفاز خود عکسالعمل نشان میدهند . چنین عرفی در واقع «قانون نانوشتهای است کهبا توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است .
این پدیدهی اجتماعی که نتیجهی عملمتمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده ووجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان میدهد ، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ میباشد به گونهای که با تغییر اخلاق ، رسومو اوضاع اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر مییابد . گفتنی است که قانون نیز به جهتحفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترامگذارده و رعایت آن را لازم میشمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم میداند . . بود .
اما در «حقوقبینالملل عمومی - چنانکه برخی از دانشیان برآنند - عرف تعریف دیگری رامیطلبد . در حقوق بینالملل عمومی عرف و عادت از شیوهی عمل و رفتار دولتهادر ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویهی آنها در اختلافات بایک دیگر ناشی میشود ، بدین گونه که در نتیجهی تکرار این شیوهی عمل و رفتاردولتها در روابط بینالمللی ایمان و اعتقاد نسبتبه قواعدی پیدا میشود که بهتدریج در روابط مشترک آنها جنبهی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجشارزشهای حاکم پذیرفته می شود .
این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بینالمللعمومی است . لذا به موجب بند 2 مادهی 38 اساسنامهی «دیوان بینالمللیدادگستری عرف عبارت است از رویهی عمومی دولتها که به صورت قاعدهیحقوقی مورد قبول آنها قرار گرفته است که ممکن استبه صورت جهانییامنطقهای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری باموافقت ضمنی آنها باشد . عرف و عادت نخستین منبع حقوق بینالملل عمومیبه شمار میآید و در حل اختلافات بینالمللی پایه تصمیمات قضایی میباشد .
ب) تعریف عرف در فقه و اصول دانشیان پیشین فقه و اصول اگرچه در بسیاری از مسایل فقه و اصول عرف رامد نظر قرار داده و بدان استدلال مینمودند ، لیک نوعا در صدد تعریف ، تحلیل وبحث دربارهی آن برنیامدند ، بلکه آنرا به عنوان یک امر مسلم شمرده وبا توجهبه پیش فرضهای ذهنی خود دربارهی آن ، آن را در جایجای دانش فقه و اصولبه کار میبستند . چه بسیار اندکاند دانشیانی که به بحث و تحلیل و تعریف پدیدهیعرف پرداخته باشند .
اگر چه دانشیان معاصری که در فقه و اصول پدیدهی عرف راموضوع بحثخود قرار دادهاند ، کم نیستند ، لیک بسیاری از اینان یا به تکرارگفتههای دیگران بسنده کرده و یا بر اثر رویارویی و آشنایی با دانش حقوق وبه جهت تطبیق و سازگاری فقه با آن به طرح این بحث روی آورده و تا حدودی - نهاندک - در ارایهی بحثخود از دانش حقوق متاثر بودهاند . بررسی و مطالعهینوشتههای اینان درستی این سخن را گواهی میدهد . بنابراین کماند دانشیانی که بحثمستقلی را دربارهی عرف ارایه داده و تنها از دیدگاه فقهی و اصولی این پدیده را موردبررسی و مداقه قرار داده باشند .
فقیهان و دانشیان اصولی همانگونه که با واژگان گوناگونی همچون سیرهیعملی ، عملالناس ، عرف العادة ، محاسن العادات ، عادة الناس ، بنایعرف ، عادات العقلاء ، عرف عقلا ، بنای عقلا ، طریقه و سلوک عقلا ، ارتکاز عقلایی ، اجماععملی ، اتفاق الناس و . . . از عرف تعبیر آوردهاند ، برای آن تعاریف گوناگونی نیز بیانداشته و نگرشهای متفاوتی را دربارهی آن ارایه دادهاند که همهی اینها به وضوحنشانگر وجود برداشتهای متفاوت از آن میباشد .
لذا نخستبه جهت آشنایی بااین تعاریف و نگرشها ، چند تعریف که از سوی فقیهان و دانشیان اصول ارایه شده ، بیان میگردد و آنگاه به بیان تعریفی تعلیمی برای عرف روی آورده میشود . منسوب به «غزالی است که او عرف را چنین تعریف کرده است : «العادة و العرف ما استقر فی النفوس من جهة العقل و تلقته الطبایعالسلیمة بالقبول . درستی انتساب این تعریف به «غزالی به هیچ رو روشن نیست ، زیرا کسانیهمچون «ابنعابدین که از جمله نخستین نسبت دهندگان این تعریف به «غزالی بهشمار میآید ، اگر چه در رسالهی «عقود رسم المفتی این تعریف را از «المستصفی نقل میکند ، ولی او - همانگونه که از کاربرد اصطلاح «مانصه پرهیز دارد - مستقیمابرای این تعریف مدرکی از آثار «غزالی را ارایه نداده است ، بلکه او این تعریف رابه نقل از «بیری (شارح الاشباه) از «المستصفی نقل کرده است و این باعث گردیدتا دیگرانی که پس از او برای نقل و انتساب این تعریف به «غزالی قلم فرسایند ، به غلط «المستصفی را مدرک این گفته قراردهند و حال آن که در هیچ جای المستصفی چنین تعریفی دیده نمیشود .. از فحوای کلام برخی از دانشیان این نکته به دست میآید که او به جهتشباهتاین تعریف با تعریف ارایه شده از سوی «عبدالله بناحمد نسفی (م 710) در کتاب کشفالاسرار» ، این تعریف را از «نسفی دانسته است . چه این که او پس از بیان اینتعریف در هامش مینویسد : « . . . عنالمستصفی للنسفی مخطوط بدار الکتبالمصریة . . . » و در جای دیگر در کنار عبارت «صاحب المستصفی نام «نسفی را بینهلالین بدینگونه ذکر میکند : « . . . و علی رای (النسفی) صاحب المستصفی . . . » به نظرمیرسد او خود نه نسخه و نه عکس آن را دیده است ، زیرا او در فهرست مآخذ نامی ازآن نبرده و در هامش نیز شماره نسخه را ارایه نداده است .
«سمعانی در تعریف عرف گوید : «والعرف ما یعرفه الناس و یتعارفونه فیما بینهم معاملة . «نسفی در تعریف آن مینویسد : «والعرف ما استقر فی النفوس من جهة شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمةبالقبول .. و دیگری در تعریف آن چنین گوید : «العادة عبارة عما یستقر فیالنفوس من امور المتکررة المقبولة عند الطباع السلیمة
نویسندهای آن را چنین تعریف کرده است : «العرف ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قول او فعل او ترک . و دیگری در تعریف آن مینویسد : «العرف عادة جمهور قوم فی قول او فعل . دانشوری اصولی دربارهی آن چنین اظهار نظر میکند : «فالمراد من العرف هم العقلاء من حیث عنوان عقلهم . . . قد یستدلون ببناء العقلاء ویکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیة . یعنی مراد از عرف ، عقلا و مقصود از بنای عقلا همان فهم عرفی آنها است . روشن است که مراد از فهم عرفی این است که فقیه یا حقوقدان در برخورد بامجهولات فقهی و حقوقی به دنبال قطع و یقینی که فلاسفه خواستار آن هستند ، نرود ، بلکه دنبال طرز تفکر و اندیشهای باشد که متعارف مردم به دنبال آن میروند .
برخی از دانشیان از عرف با عنوان «سیره نام بردهاند . این دانشیان گاه با افزودنواژه «عقلا» به آن در صدد تقیید و محدود کردن و یا توسعه و گسترش دایرهی شمولآن بودهاند . (36) گروهی نیز در تقیید دایرهی شمول عرف راه مبالغه را پیموده وغلط درتخصیص و تفسیر عرف کوشیدهاند .
اینان بر این باوراند که منظور از عرف کسانیهستند که در زمان صدور خطابات و ادلهی شرعی حضور داشته و مخاطب بیواسطهو مستقیم پیام وحی و سخنان پیامبرصلی الله علیه وآله و معصومینعلیهم السلام بودهاند . آری ، فهم عرفزمان صدور در فهم ادلهی شرعی و خطابات دینی مؤثر است ، لکن انحصار عرفبه این دوره از زمان خود مدعایی است نیازمند دلیل . اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرشهای ارایه شده از سوی دانشیان فقه واصول دربارهی عرف میتوان این پدیده را در تعریفی تعلیمی از دیدگاه فقه و اصولچنین شناساند : «عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژههمگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل ، خواه گفتار باشد یا کردار» . اینپدیده که نوع مردم بدان انس گرفته و با آن آشنایی داشته و به طور مکرر آن را انجاممیدهند ، عملی است نوعا ارادی که مردم بدون نفرت و کراهتبه انجام آن مبادرتمیورزند . این سیرهی مستمر و بنای عملی مردم برانجام یا ترک یک فعل که واضع آنخود مردم میباشند ، پیروی از آن را لازم و مخالفتبا آن را قبیح و متخلف را نیزسزاوار سرزنش و توبیخ میدانند .
برگرفته ازکتاب:درآمدی بر عرف علی جبار گلباغی ماسوله تهیه دفتر تبلیغات اسلامی شعبه خراسان
مشخصات نشر : قم حوزه علمیه قم دفتر تبلیغات اسلامی مرکز انتشارات ۱۳۷۸
برچسبها: عرف
